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¿ES POSIBLE GRAVAR COMO RETIRO LOS “INGRESOS” OMITIDOS?
Titulo del Estudio: ¿ES POSIBLE GRAVAR COMO RETIRO LOS “INGRESOS” OMITIDOS?
Autor: Milenko Zurita Rojas
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Si se omite en la contabilidad un ingreso, es supuesto suficiente para presumir su retiro?. Es importante saber reconocer la dirección del flujo económico, y distinguir entre lo que "entra" a una empresa y lo que "sale" de ella, cualquiera de las dos cosas debidamente acreditada por el ente fiscalizador cambiará el efecto legal tributario.

1. Concepto de retiro

El retiro es un concepto económico contable que consiste en “sacar” utilidades de la empresa para provecho del dueño o titular de ella. Legalmente es lo que el Código Civil llama “repartir beneficios” cuando define el contrato de “sociedad”[1]. El “retiro” es un concepto que deriva de otro llamado “entidad contable”, según el cual “los estados financieros se refieren a entidades económicas específicas, que son distintas al dueño o dueños de la misma”[2], en otras palabras, la empresa o negocio como entidad económica es distinta de su dueño.

Legalmente no existe una definición de retiro, sino que la ley tributaria ha tomado el concepto de índole contable y le ha dado un tratamiento con consecuencias tributarias, como sucede en el art. 14 y 21 de la LIR.

 

2. Tipos de retiro tributario.

  1. Retiro efectivo. Es aquel que efectivamente realiza el dueño de la empresa y queda reflejado en su contabilidad. En la LIR se trata en el art. 14.
  1. Retiro presunto. Es una técnica legislativa utilizada para presumir el retiro dado ciertos supuestos, en este caso el ente fiscalizador no necesita tener certeza del retiro para cobrar impuesto, sino que lo presume. Sin embargo, lo relevante es que la presunción debe basarse en antecedentes o supuestos ciertos que deben estar “descritos” detalladamente en la ley[3], así sucede en el caso del art. 21 de la LIR.

 

3. Prueba del retiro.

  1. El retiro efectivo se prueba con la contabilidad, por lo tanto, si en la contabilidad no consta el retiro el SII no puede cobrar a menos que pruebe un retiro presunto, para lo cual debe prescindir de ella de acuerdo al art. 21 del CT.
  1. El retiro presunto solo procede en los casos que la ley lo disponga, por lo tanto, para presumir el retiro el SII debe acreditar el respectivo supuesto. Por ejemplo, la presunción de retiro por uso de vehículos de la empresa para fines particulares exige que el SII pruebe el “uso” del vehículo para tales fines, y una vez acreditado esto, se presume el retiro.

 

4. Tributación del retiro.

  1. Retiro efectivo. Art. 14 y 54 de la Ley de la renta.
  2. Retiro presunto. Art. 21 y 54 LIR.

 

5. Retiros presuntos.

El art. 21 de la LIR[4] (vigente al AT 2014) grava, en su inciso 1º, con impuesto único (IU) las partidas del Nº 1 del art. 33 de la LIR que correspondan a retiros de especies o cantidades representativas de desembolsos de dinero que no deban imputarse al valor o costo de los bienes del activo.[5]

Asimismo, se gravan con IU las partidas determinadas en virtud de tasaciones y presunciones de renta[6], tales partidas son las siguientes:

  • Valor de enajenación de bien raíz superior al corriente en plaza;
  • Presunciones o tasaciones de la LIR (Arts. 35; 36 i 2; 38; 70 y 71 LIR)
  • Precios de transferencia.
  • Valor de enajenación de bien mueble superior al corriente en plaza;
  • Adquisición de acciones;

Finalmente, se contempla una tasa adicional del 10% para las siguientes partidas:

  • Gastos rechazados;
  • Prestamos que califiquen como retiros;
  • Beneficio por uso y goce de bienes de la empresa;
  • Garantías a favor de un socio;

Como se observa de esta síntesis, el retiro presunto es siempre un gasto, desembolso o salida de un beneficio, salida desde la empresa fuente y radicada en el beneficiario que es el sujeto afecto a impuesto global.

 

6. Retiro presunto de “ingresos”.

De lo expuesto anteriormente, se infiere que no se contempla en la ley una presunción de retiros basado en “ingresos”, sino que todos los supuestos de las presunciones son de “desembolsos o gastos” de la empresa. Si existe un desembolso, es dable presumir un retiro, pero si existe un ingreso no es posible presumir un retiro, ya que el flujo económico (dinero o especies) no es “desde” la empresa, sino “hacia” la empresa.

Sobre el particular, es clarificador el pronunciamiento del Tribunal Tributario y Aduanero de Tarapacá:

Así, filtrada la improcedencia del artículo 21° (LIR) por el tamiz de las citadas normas legales, aparece que todas y cada una de las partidas del concepto “A”, más su respectivo reajuste por efecto de la Corrección Monetaria (Concepto “B”) constituyen “omisión de ingresos pagados” y no “gastos rechazados pagados”; por ende, resulta errónea la aplicación tanto del artículo 1° como de los artículos 33° N°1, letra g) y –consecuentemente-, del citado artículo 21° de la LIR, tal como pretende la reclamada en su contestación, ya que “no” estamos en presencia de gastos del artículo 31° de la Ley de Impuesto a la Renta, que hubieren rebajado la Renta Líquida de la actora y que conforme al artículo 33°, N° 1, letra g), constituyan gastos rechazados que, en la medida que hayan sido efectivamente desembolsados, se reputan retirados conforme al cuestionado artículo 21°.

Las jurisprudencias citadas por el SII a fs. 51 y 54 tampoco ratifican su aserto como quiera que ambas discurran sobre “gastos rechazados pagados” y no sobre “ingresos pagados omitidos”, que es la hipótesis que aplica a las diferencias detectadas.”[7]

            Como se lee, el art. 21 de la LIR tiene como supuesto básico los gastos rechazados pagados, y no lo ingresos pagados omitidos.

 

7. Lo que se lee en algunas liquidaciones del SII.

En el cuerpo de algunas liquidaciones, se lee lo siguiente: “…al no haberse incorporado a la base imponible de Primera Categoría ingresos efectivamente percibidos, forzoso resulta concluir que éstos fueron retirados por el empresario individual…, luego cita el art. 54 de la LIR sin dar razones ni antecedentes por los cuales concluye que hubo efectivamente retiro y/o percepción por parte del empresario individual.

            La citada conclusión incurre en el error de presumir un retiro a partir de un ingreso, como bien lo extracta el fallo citado en el punto anterior. Luego en el cuerpo de las liquidaciones se procede a determinar el impuesto citando escuetamente el art. 21 de la LIR sin hacer ningún análisis del supuesto que permitiría presumir tal retiro.

 

8. Conclusión.

El ingreso omitido no es un hecho o supuesto establecido en la ley por el cual pueda presumirse retiro. 

 

Milenko Zurita Rojas

 

[1] Artículo 2053 CC. “La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan. La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados.”

[2] Boletín Técnico Nº 1 del Colegio de Contadores de Chile. http://portal.chilecont.cl/wp-content/uploads/2016/07/Boletin-N-1.pdf

[3] Rige aquí el principio de la legalidad del impuesto.

[4] El art. 21 fue modificado por la Ley 20.630 y comenzó a regir el 01.01.2013 (Circular 45/2013) vigente hasta el 31.12.2016 ya que a partir del 01.01.2017 rige el nuevo art. 21 modificado por la Ley 20.780. La ley 20.899 modificó el art. 21, pero no alteró la vigencia.

[5] Así lo interpreta la Circular 45/2013 en el punto 2.1 sobre “partidas correspondientes a gastos rechazados”

[6] Ídem, punto 2.2

[7] Considerando 22º. Tribunal Tributario y Aduanero de Tarapacá – 13.07.2015 – RIT GR-02-00092-2014